ההסתמכות של בית המשפט העליון על "ניתוח היסטורי" כדי לשים קץ לזכויות הפלות ולבלום את השליטה בנשק עלולה לבטל תקדימים בולטים אחרים, אולי אפילו מועצת בראון V. Board

נכנסים לטיעונים בעל פה ב בראון נגד בורד, תורגוד מרשל, אייקון זכויות האזרח שטוען לשילוב בתי ספר בדרום, חשש מההיסטוריה החקיקתית סביב המקרה. למרות שהוא היה בטוח שהתיקון הארבעה עשר, שהתקבל זמן קצר לאחר מלחמת האזרחים, מעניק לעבדים משוחררים זכויות שוות, מרשל נותר מודאג מהטיעון שהעלה יריבו, ג'ון דייויס. מאחר ש-24 מתוך 37 המדינות שהיו אז באיחוד חייבו או אפשרו בתי ספר מופרדים במהלך אימוץ התיקון, טען דייוויס, ההוראה החוקתית לא הייתה יכולה לדרוש אינטגרציה. "זה נראה כאילו... דייויס ינצח את הוויכוח ההיסטורי בידיים מטה," נזכר אחד ההיסטוריונים שסייע לצוות המשפטי של מרשל.

חוות הדעת של השופט העליון ארל וורן הפיגה את חששותיו של מרשל. בעוד שהערכת בית המשפט את "הנסיבות סביב אימוץ התיקון הארבעה עשר ב-1868... מטילה קצת אור", כתב וורן, בית המשפט לא יקבל את התיעוד ההיסטורי מזמן לא מתאים. במקום זאת, הוא החיל את הבטחת התיקון לשוויון על התנאים כפי שהיו ב-1954.

חום נותר כוכב הלכת עבור בית המשפט, אפילו עבור השופטים השמרנים שהסתמכותם על "המסורת ההיסטורית" של אמריקה עומדת בניגוד מוחלט לנימוקיו של וורן. יישום קפדני של הניתוח ההיסטורי הנוקשה המועדף על ידי ששת השופטים שמונו הרפובליקאים בבית המשפט כיום עלול לבטל תיאורטית מקרים הקשורים בזכות לאמצעי מניעה ונישואים הומוסקסואלים, ואם יובאו למסקנתו ההגיונית, לאיים לבטל אפילו חום.

בשניים מהמקרים הבולטים של בית המשפט מונח זה -דובס, שביטלה את הזכות להפלה, ו ברואן, שדחק בהגבלות על נשק - השופטים השמרנים של בית המשפט ביססו במידה רבה את החלטותיהם על "ניתוח היסטורי" שמקורו לא רק בהיווצרות החוקה אלא במערכות המשפט הקולוניאליות והאנגליות שהגיעו לימי הביניים.

ביססו את החלטותיהם על דעותיהם של מחוקקים ארכאיים שמיתוגים נשים כמכשפות בעידן הקולוניאלי, אסרו הפלות באמצע המאה ה-1800 הרבה לפני שנשים קיבלו זכות בחירה, ומעולם לא התמודדו עם נשק שיכול להרוג עשרות אנשים תוך שניות. אל תטריד את השמרנים של בית המשפט.

אמונתם בצדקת גישתם הייתה מוצגת במלואה דובס, שהתהפך רו נגד וייד. להשתכשך, התיק מ-1973 הקובע את הזכות החוקתית להפלה. השופט סמואל אליטו הגיע למסקנה שמכיוון ששלושה רבעים מהמדינות הוציאו את ההפלות אל מחוץ לחוק בעת חקיקת התיקון הארבעה עשר - כמעט זהה למספר המתמודד עם בתי ספר מופרדים - "המסקנה הבלתי נמנעת היא שהזכות להפלה אינה נטועה עמוק בהיסטוריה ובמסורות של האומה. ."

כל כך מקובע בערכי מחוקקי המדינה משנות ה-1860, נקט אליטו בצעד יוצא דופן של הכללת נספח בן 22 עמודים המסכם את החוקים "הפלות הפלות" במהלך אשרור התיקון הארבעה עשר.

של השופט קלרנס תומאס ברואן הדעה נראתה אנכרוניסטית באותה מידה כשהשוותה "פגיות" מאנגליה של ימי הביניים ל"אקדח מודרני" ב"ניתוח ההיסטורי" הארוך שלו של שליטה בנשק. בעמוד אחר עמוד, תומס בחן חקיקה הנובעת ממלחמות האזרחים של אנגליה, חיבורים ופסיקות של המאה השמונה עשרה מבתי משפט אנגלים, וחוקים שהועברו על ידי ממשלות קולוניאליות. הערכתו נראתה יותר כמו מחקר אקדמי המתאים לכתב עת משפטי מאשר ניסיון רציונלי ליישם את העקרונות שנוצרו בתיקון השני על מצבים בני זמננו.

לא משנה עד כמה המתודולוגיה שלהם נראית מעורפלת או מיושנת, השמרנים של בית המשפט אימצו בלב שלם את הדוקטרינה הזו. השופטת איימי קוני בארט אפילו הגישה חוות דעת מקבילה ברואן רק כדי להפריך כל תפיסה שבית המשפט צריך "לאשר את ההסתמכות החופשית על פרקטיקה היסטורית מאמצע עד סוף 19^th המאה כדי לבסס את המשמעות המקורית של מגילת הזכויות." לדעתה, מקורות מעטים שנחשפו מעבר לדור המייסדים צריכים "לסמוך על המשמעות המקורית של החוקה".

החיסרון העיקרי של גישה זו הוא שהשופטים נוטים לבחור ולבחור את החוקים והמנהגים התומכים בהעדפותיהם או פשוט להסיק את המסקנה השגויה מהבחינה ההיסטורית שלהם כפי שהשופט סטיבן ברייר הסביר למעשה בהתנגדותו ב ברואן.

אבל יש משהו הרבה יותר חשוב על כף המאזניים מאשר לנסות לפענח במדויק את עקרונות העבר. למרות שהמסורת וההיסטוריה רלוונטיות, אם האומה מסתמכת יותר מדי על הפילוסופיה, המוסר וההשקפות של האבות המייסדים או קודמיהם, היא תישאר תקועה בזמן. פעולה זו תוביל, ברוב המקרים, לתוצאות שמרניות הנצמדות למסורות ומונעות ממערכת המשפט של המדינה להסתגל לתפיסה המשתנה תדיר של החברה.

בהתחשב בדינמיקה זו, וורן לקח בחשבון את ההקשר ההיסטורי סביב התיקון הארבעה עשר, אך בסופו של דבר דגל ביישום של מושגים חוקתיים רחבים על תנאים מודרניים חום. "בגישה לבעיה זו, איננו יכולים להחזיר את השעון אחורה לשנת 1868 כאשר התיקון אומץ, או אפילו ל-1896 כאשר פלסי נגד פרגוסון נכתב", הוא הכריז בהתייחסו לתקדים ארוכי שנים שמכשיר הפרדה. "עלינו לשקול את החינוך הציבורי במקומו הנוכחי בחיים האמריקאיים."

הרוב השמרני של היום, לעומת זאת, נראה להוט להחזיר את השעון ל-1868, 1787, ואילך.