הבעיה עם תקופות בדיקת נאותות בחוזי מקרקעין

כאשר בעל נדל"ן מסחרי רוצה לנהל משא ומתן על מכירה, לרוב יהיה לקונה מושג כללי על מה הוא מוכן לשלם. רעיון זה משקף בדרך כלל חקירה וניתוח מוגבלים, מכיוון שחקירה וניתוח נרחבים יותר עולים יותר ממה שהקונה הפוטנציאלי מוכן להוציא מבלי לדעת שהנכס בחוזה.

למעט בשוק ידידותי מאוד למוכר, הצדדים נוהגים להתייחס לחשש הקונה באמצעות חתימה על חוזה מכר אך גם מתן תקופת בדיקת נאותות לקונה – 30 עד 90 יום – בה ניתן להמשיך ולחקור את הנכס. בזמן זה, הקונה יכול לבדוק היטב את חוזי השכירות, לבדוק בעיות פיזיות כלשהן, לחפש בעיות סביבתיות ולהתוודע שהתוכניות שלו לגבי הנכס הגיוניות כלכליות. מעל לכל, תקופת בדיקת הנאותות נותנת לקונה זמן למצוא את הכסף – הן החוב והן ההון העצמי – הדרוש לרכישת הנכס.

מספר ימים לפני תום תקופת בדיקת נאותות, המוכר יקבל פעמים רבות שיחת טלפון מהמתווך בעסקה. במקרה הטוב, המתווך יודיע שהקונה זקוק להארכה של תקופת בדיקת הנאותות כדי לבדוק כמה נושאים שדורשים יותר זמן, לרוב הקשורים לסביבה. במקרה הגרוע, המתווך יודיע שחקירות בדיקת הנאותות של הקונה העלו כי הערכת שווי הנכס של הקונה הייתה גבוהה מדי, והעסקה אינה הגיונית ללא הפחתת מחיר.

כך או כך, המוכר עומד בפני דילמה. שאר הקונים הפוטנציאליים שאולי היו בתמונה מוקדם יותר בתהליך, המשיכו כולם לדברים אחרים. בשלב זה, כנראה כולם איבדו עניין. אם המוכר והמתווך שלו יחזרו למי מאותם קונים, הם עלולים לתפוס את הנכס כסחורה פגומה. אם המוכר יוציא את הנכס מהשוק, ייתכן שיהיה עליו להמתין חודשים רבים - או שנים - לפני שיצא שוב לשוק. כתוצאה מכל זה, מוכרים בדרך כלל מתאימים לקונים במידה מסוימת.

לאפשר יותר זמן זה קל. מוכר עשוי לנסות לקשור את מה שצריך לקרות בזמן הזה. לדוגמה, אם הקונה זקוק ליותר זמן כדי לחקור ערימה של חומרים לא מזוהים בחצר האחורית של הנכס, הצדדים עשויים להסכים כי הארכת תקופת בדיקת הנאותות מתייחסת רק לחקירה זו. כל עוד העלות לפתרון בעיה כלשהי יורדת מתחת לתקרה מוסכמת, אז הקונה חייב לסגור.

בקשת רוכש להתאמת מחיר, לעומת זאת, יוצרת טראומה נוספת למוכר. האם המוכר יכול לקבל הטבה כלשהי בתמורה להתאמת המחיר? המוכר עשוי לנסות להאיץ את הסגירה, או לבקש מהקונה לוותר על נסיבות מסוימות או להגדיל את הפיקדון. בתיאוריה, המוכר עשוי לדרוש זכות לתשלומים עתידיים אם הנכס חורג ממדד ביצועים מוסכם כלשהו. אולם בפועל, הקונים לא יסכימו לצעדים כאלה. אם קונה כלשהו אכן יסכים לאמצעים כאלה, יהיה קשה לשאת ולתת עליהם ואף קשה יותר ליישם אותם ולאכוף אותם.

מוכר יכול להגן על עצמו מפני חלק מהסיכונים הללו על ידי חיוב הקונה בעמלת אופציה שאינה ניתנת להחזר עבור הוצאת הנכס מהשוק במהלך תקופת בדיקת הנאותות. עמלה זו תעניק לקונה שליטה בנכס בזמן שהוא מבצע את חקירותיו. זה גם יפצה את המוכר אם הקונה יחליט שלא להמשיך. למרות שהמסלול הזה הגיוני מאוד, מוכרים יכולים בדרך כלל לקבל עמלות אופציות רק בשווקים ידידותיים מאוד למוכר.

כאפשרות נוספת, חוזה עשוי להעניק לקונה תקופת בדיקת נאותות אך לאפשר לקונה לסיים רק אם הקונה מזהה בעיות אמיתיות בנכס החורגות מרף מוגדר מסוים. גישה זו תפחיד קונים מכיוון שבדרך כלל הם סומכים על אופציונליות מוחלטת כתוצאה מתקופת בדיקת נאותות.

המוכרים יכולים אולי להגן על עצמם, לפחות קצת, בכך שהם לא יעמידו פנים שתקופת בדיקת הנאותות תסתיים והקונה ימשיך או ייעלם. במקום זאת, החוזה עשוי להכיל אפשרות להארכה. לדוגמה, החוזה עשוי לומר שאם הקונה רוצה יותר זמן, הוא צריך לשלם עמלת הארכה שלא זוכה ממחיר הרכישה. הקונה יעדיף, כמובן, פשוט להגדיל את הפיקדון ולהפעיל את התוספת הזו בנאמנות כנגד מחיר הרכישה. גם אם החוזה מחייב במפורש עמלת הארכה אם הקונה רוצה יותר זמן, הקונה עדיין עשוי לבקש הארכה בחינם, אבל יש לזה טעם רע כי זה משתנה ממה שהצדדים הסכימו.

אם למוכר יש קונים אחרים שמחכים בכנפיים, זה יכול להציע מנגנון מושך כדי למנוע מהקונים לנצל יותר מדי את תקופות בדיקת הנאותות. לשם כך, ייתכן שהמוכר ירצה להבהיר היטב שיש לו את הזכות לנהל משא ומתן עם, ואף לחתום על חוזי גיבוי עם, קונים פוטנציאליים אחרים. המוכר ירצה להימנע מהסכמה לבלעדיות עם כל קונה - עמדה סבירה בהתחשב בכך שגם לקונה בעל תקופת בדיקת נאותות נדיבה אין התחייבות מוצקה לעסקה.

כאסטרטגיה הטובה ביותר שלו, כמובן, מוכר צריך לנסות לתזמן את המכירה שלו להתרחש במהלך שוק ידידותי למוכר. שווקי הנדל"ן המסחריים של היום, למרבה הצער, אינם ידידותיים במיוחד למוכרים. נראה שמצב העניינים הזה יסלים בטווח הקצר. המוכרים חייבים לחכות ליום טוב יותר אי שם בהמשך הדרך - אבל לא לכל המוכרים יש ראייה ארוכת טווח - או למצוא דרך אחרת למתן את ההשפעה של תקופות בדיקת נאותות נדיבות בחוזים.