AFP באמצעות Getty Images
יומיים לפני חג ההודיה, ב-22 בנובמבר 2022, פרסם משרד העבודה ("DOL") את "המצופה"זהירות ונאמנות בבחירת השקעות בתוכנית ובמימוש זכויות בעלי מניות." בין עלוני DOL וכללים, זה מייצג את השכתוב הרביעי של הגדרת הנאמנות מאז 2008. כלל חדש זה בעצם הופך את מבחן "שובר השוויון" הוותיק משנת 1994.
אם כי לא "כלל" רשמי, ה-DOL של 1994 עלון פרשני אמר כי ניתן לשקול נושאים לא ממוניים רק כאשר כל ההערכות הכלכליות האחרות זהות. במילים אחרות, נושאים לא ממוניים מוגבלים למצבים שבהם הם פועלים כשוברי שוויון.
הכלל החדש קובע במפורש, "הכלל הסופי משנה את מבחן 'שוברי השוויון' של התקנה הנוכחית, המאפשר לנאמנים לשקול הטבות בטחונות כשוברות שוויון בנסיבות מסוימות. הרגולציה הנוכחית מטילה דרישה שלא ניתן יהיה להבחין בין השקעות מתחרות על סמך גורמים כספיים בלבד לפני שנאמנים יוכלו לפנות לגורמי בטחונות כדי לשבור שוויון ומטילה דרישת תיעוד מיוחדת על השימוש בגורמים כאלה. הכלל הסופי מחליף את אותן הוראות בתקן המחייב את הנאמן להסיק בזהירות שהשקעות מתחרות, או דרכי פעולה מתחרות להשקעה, משרתות באותה מידה את האינטרסים הפיננסיים של התוכנית לאורך אופק הזמן המתאים. במקרים כאלה, לא נאסר על הנאמן לבחור את ההשקעה, או את דרך הפעולה ההשקעה, בהתבסס על הטבות בטחונות מלבד תשואות השקעה".
ממשל ביידן הכריז על הכלל בקול תרועה רמה. גורמים רשמיים התמקדו גם בהבדל בין הכלל החדש ביותר לזה שהוכרז תחת ממשל טראמפ, שהאחרון נשאר עקבי עם עלון הפרשנות של 1994.
"הכלל של היום מבהיר כי נאמני תוכנית פרישה יכולים לקחת בחשבון את היתרונות הפיננסיים הפוטנציאליים של השקעה בחברות המחויבות לפעולות סביבתיות, חברתיות וממשל חיוביות, כאשר הם עוזרים למשתתפים בתוכנית להפיק את המרב מהטבות הפרישה שלהם", אמר שר העבודה מרטי וולש. "הסרת ההגבלות של הממשל הקודם על נאמני התוכנית תעזור לעובדי אמריקה ולמשפחותיהם בזמן שהם חוסכים לפרישה בטוחה."
עוזרת המזכירה לאבטחת הטבות לעובדים, ליסה מ' גומז הציעה הערכה כנה זו. "הכלל שהוכרז היום יהפוך את החיסכון הפנסיוני והפנסיה של העובדים לעמידים יותר על ידי הסרת חסמים מיותרים, וסיים את האפקט המצמרר שיצר הממשל הקודם על התחשבות בגורמים סביבתיים, חברתיים וממשליים בהשקעות. שינויי אקלים וגורמים סביבתיים, חברתיים וממשליים אחרים יכולים להיות שימושיים למשקיעים בתוכנית כשהם מקבלים החלטות לגבי הדרך הטובה ביותר לצמוח ולהגן על החיסכון הפנסיוני של עובדי אמריקה".
למרות הזינוק המפלגתי הזה, שמטרתו ללא ספק הייתה לרצות את התומכים הקיצוניים יותר של הממשל הנוכחי, מכתב הכלל פחות פרובוקטיבי ממה שהסנגורים רומזים.
"הדבר המדהים בתקנות הסופיות הוא שהן כל כך לא ראויות לציון", אומר אלברט פייר ממשרד עורכי הדין של אלברט פייר בפורסט הילס, ניו יורק.
מרסיה וגנר, מייסדת The Wagner Law Group בבוסטון, אומרת, "אמנם זה לא מפתיע שתקנות ה-ESG הסופיות דחו את תקנות ה-ESG של ממשל טראמפ, והבהירו כי בהתאם לעובדות ולנסיבות, זה יהיה מתאים ל-ERISA נאמן לקחת בחשבון גורמי ESG כגון שיקולי אקלים, ה-DOL גם ביקש להבהיר, הן בהקדמה והן בטקסט של התקנות הסופיות, כי הוא אינו מצריך התחשבות בגורמי ESG כלשהם או מבקש לשים את אגודלו על קנה מידה לטובת חובת נאמנות לשקול גורמים כאלה".
קריאה פשוטה של הכלל תגלה לכם שנראה שה-DOL הסיר מחסום נאמן גדול לכלול השקעות ממוקדות ESG בתפריטי תוכניות פרישה.
"ה-DOL קובע כי ניתן לשקול קריטריונים של ESG יחד עם קריטריונים אחרים, אך השיקול העיקרי עבור הנאמן צריך להיות לפעול בזהירות ובזהירות כדי לבחור השקעות מתאימות לתוכנית", אומר פיטר נרונה, קצין הציות ב-MM Ascend Life Investor Services, LLC בסינסינטי.
אם תבחן בקפידה את לשון הכלל, מה שחלקם עשויים לקדם כמחולל שינוי מוחלט עשוי להיות רק זרזיף של "אולי, אם אתה באמת רוצה".
"המילה האופרטיבית כאן היא נאמני התוכנית 'מאי' - לא 'חייב' - להתחשב בגורמי ESG כאשר הם קובעים אם יש להציע קרן כאפשרות השקעה במסגרת התוכנית", אומר דיוויד רדוצ'יה, מנכ"ל ב-PensionMark in Providence.
עם הבנה זו, האם הכלל החדש של DOL מציע מספיק כדי לעודד את נותני החסות לתוכנית להעריך מחדש את השקעות התוכנית הנוכחיות שלהם?
"ה-DOL פתח כעת את הדלת לשיחה בין נאמני התוכנית", אומר מייקל ג'יי וובס, יו"ר קבוצת הטבות ופיצויים וראש קבוצת הפרקטיקה של תגמול מנהלים ב-Dorssey & Whitney במיניאפוליס. "השאלה היא, האם השיחה צריכה להיות על הוספת בחירת קרן עם תווית ESG, או שעליה להיות על אימוץ תהליך ניהול סיכונים שמסתכל על ESG על פני כל הבחירות? הזמן יגיד."
הדלת לשיחה אולי פתוחה כעת, אבל הגורילה במשקל 800 קילו נשארה בחדר. חובת הנאמנות ממשיכה לרסן את נותני החסות לתוכנית.
"חשוב לציין שבפסיקה סופית זו, ה-DOL לא מילא את העקרונות המסמנים את חובות הנאמנות, דהיינו כי טובת המשתתפים מבחינת גורמי סיכון-תשואה חייבת תמיד לעמוד בראש סדר העדיפויות וכי אסור לנאמן לכפוף השקעות משתתפים לסיכון נוסף עקב יעדים לא קשורים", אומר סייד נישט, שותף ב-Wall Street Alliance Group בניו יורק. "בגלל זה, ייתכן שלא יהיה שינוי גדול עבור נותני החסות של התוכניות במונחים של שינויים בהשקעה בקנה מידה גדול, במיוחד לא בהתחלה. ללא יותר נתונים וניסיון עם השקעות ESG, נותני החסות של התוכנית ישמרו על סוגי ההשקעות שיש להם נתונים מוצקים יותר ופחות סיכון כדי לשמור על האינטרסים של משתתפי התוכנית. זה עשוי להשתנות בעתיד, במיוחד אם השקעות ESG יהפכו למיינסטרים יותר או יהיו בעלי ביצועים חזקים יותר בטווח הארוך".
לאחר שנים של רכיבה על גל של פופולריות ותשואות גבוהות לכאורה, תנועת ההשקעות ESG התרסקה לכדור הארץ בשנת 2022. מה שמסבך את העניינים, אין הגדרה עקבית של המשמעות של "ESG". הנושא האחרון הזה כל כך נוגע ל SEC בודקת חיזוק תקנות הגילוי של קרנות נאמנות. ואכן, הרגולטורים של המדינה החלו להטיל ספק בתקיפות של השקעות המתיימרות לכלול קריטריונים של ESG. זכור שהכלל החדש של DOL מתייחס רק לתוכניות ERISA, לא לחשבונות קמעונאיים או לתוכניות פרישה שאינן בחסות ERISA.
"טענות ה-ESG אינן אמינות, והביצועים של קרנות שמקדמות את תקני ה-ESG שלהן לא היו מעודדים", אומר נירון.
אולי לא שמתם לב מה ה-SEC עושה, אבל סביר להניח שראיתם את הכותרות הלא כל כך מחמיאות לגבי הביצועים האחרונים של קרנות ESG.
"השקעות ESG היו אסון מאז 2021", אומר מארק נוימן מאטלנטה, מייסד Constrained Capital שהשיקה את ESG Orphans ET. "הבועה מתפוגגת. ESGU
אם זה נשמע כמו הזדמנות קלאסית לתביעה ייצוגית שמחכה לקרות, אתה צעד אחד לפני עצמך. שני הניסיונות האחרונים לעדכן את חוק הנאמנות על ידי שני הממשלים הנשיאותיים הקודמים, בסופו של דבר נולדו מת, או על ידי פעולות בית המשפט או על ידי פעולה פוליטית. לכן, השאלה הראשונה שיש לשאול היא האם הכלל החדש הזה פגיע לאתגר מוצלח של בית המשפט.
"אלה שמחפשים סיבות לערער על הכלל בבית המשפט לא יצטרכו לחפש רחוק בכלל", אומר קיט גליסון, סמנכ"ל/האב. מנהל קשרים ב-First Bank & Trust ב-Sioux Falls, דרום דקוטה. "ה-DOL מציע לנאמנים השוקלים השקעות ESG יכולות להקרין את ההשפעות הכלכליות של שינויי האקלים וגורמי ESG אחרים על סיכונים ותשואות עתידיות. אם נותני החסות מתקשים לתעד את התהליך הנבון שלהם לבחירת משפחה של קרנות מועדות יעד, למשל, מדוע נחשוב שהם יהיו מוכשרים יותר או מיומנים יותר בהערכת ההשפעות הכלכליות ארוכות הטווח של שינויי אקלים, נורמות חברתיות או ממשל תאגידי?"
ייתכן שחולשת הכלל אינה בהצלחתו, או בהעדרו, בחיזוי נכון של העתיד, אלא בטשטוש ההגדרה של "ESG". ה-SEC בוחנת כעת את כללי גילוי ה-ESG שלה. כתוצאה מכך שה-DOL מקדימה את ה-SEC, יש סיכוי טוב שחוסר ההרמוניה בין ה-SEC וה-DOL עלול לגרום להתנגשות בין חוקי הרגולטורים של שני. למרבה האירוניה, הסיכון המשפטי של זה לא מוטל על הרגולטורים אלא על אלה המוסדרים.
"במקום לכוון ישירות לכלל מבחינת ההנפקה, סביר להניח שהכלל מאותגר מבחינת האופן שבו חברות ציבוריות חושפות את השפעות האקלים שלהן", אומר נישאת. "ה-SEC פרסמה לאחרונה הצעת כלל בדיוק לזה, מכיוון שהיא תשאל כיצד שופטות השקעות ESG ומה מזכה אותן בשם זה. כדוגמה, מקרה של בית המשפט העליון בארה"ב לאחרונה, מערב וירג'יניה נגד הסוכנות להגנת הסביבה (EPA) פסק נגד ה-EPA במונחים של סוכנות שיש לה את היכולת לווסת את הפליטות מתחנות כוח שכבר קיימות עקב דרישות הדורות. יש לכך, כמובן, השלכות לגבי הכוח של ה-EPA להסדיר בעתיד, כמו גם לעורר שאלות לגבי הכוח של סוכנויות ממשלתיות להסדיר בתחומים מגוונים כמו תעשיית הטכנולוגיה והאינטרנט. יש לכך השלכות על הצעות ESG, שכן ללא הגדרות ותקנות סטנדרטיות שיושמו על תעשיות שונות, יהיה זה אתגר לציות לקבל החלטות לגבי השקעות אלו ויישומה על חשבונות משקיעים".
למרבה הצער, ברור בשקיפות, במיוחד בהתחשב בהצהרות הפומביות שהוצגו על ידי פקידי DOL, הכלל החדש הזה נבנה בנימה פוליטית. זה מצביע על כך שאולי לא ראינו את הסוף של כללי הנאמנות ה"חדשים".
"למרות שכלל ה-ESG החדש של DOL אמור לפתוח את הדלת להוספת השקעות הקשורות ל-ESG לתפריטי השקעות רבים של תוכניות פרישה, נאמנים רשאים להוסיף סוגים אלה של קרנות רק אם הם יכולים להיות בטוחים שהכללים לא ימשיכו להשתנות ממינהל אחד למשנהו ", אומר ג'ף קונס, מנהל סיכונים ראשי ליועצי סבירות גבוהה בפיטספורד, ניו יורק. "השקעות פרישה וקבלת החלטות נאמנות צריכות לחרוג ממחזור הבחירות לנשיאות בן 4 עד 8 שנים, ולכן הכללים של DOL סביב השימוש בגורמי ESG יצטרכו להראות יציבות מסוימת לפני שסביר שנראה אימוץ נרחב של השקעות כאלה ב לתכנן תפריטים."
אלה הקרובים ביותר למקום שבו נוצרו כללים אלה עשויים לקבל את המושבים הטובים ביותר בבית בכל הנוגע לקביעת העקשנות של כלל חדש זה.
"עבור נותני חסות לתוכניות רבים, שכתוב רגולטורי נוסף רק מסייע לחזק עוד יותר את הפוליטיקה המפלגתית סביב ESG", אומר כריסטופר ג'רמוש, סגן נשיא האזור, מנהל תרומה מוגדרת ב-Gallagher Fiduciary Advisors, LLC בוושינגטון הבירה. "להניח שזוהי המילה האחרונה של ה-DOL, המילה האחרונה בעניין היא תפיסה נאיבית אבסורדית".
מקור: https://www.forbes.com/sites/chriscarosa/2022/11/23/dols-new-esg-rule-unremarkable/